浅析社会常识和经验在侵权类案件中的合理运用

来源：中国普法创新网 编辑：李丹 时间：2017/7/12

引言：阿克苏地区中级人民法院审理了一起案件，原被告系同一小区居民，因被告开车将原告的汽车剐蹭，双方争吵起来，结果原告心脏病突发住院花费5000余元，原告起诉被告支付住院费用，被告认为原告本身就有心脏病与自己无关，法官结合双方陈述的事实和心脏病人受到剧烈刺激容易病发的社会常识，认为被告的行为与原告的病发具有因果关系，被告应当支付原告的住院费用。可以看出，由于经验法则是对社会某种现象内在规律的反复认识，具有高度的盖然性，故在司法实践中常被法官作为一种手段，用以由已知事实代替某种事实的直接证明。在民事侵权案件中，因果关系判断理论上甚为复杂，有条件说、相当因果关系说、二阶段说、法规目的说等等，令人眼花缭乱，如坠烟云。在司法实践中，人们对损害行为与民事权益遭受损害之间、某种具体损害后果与某民事合法权益遭受损害之间是否存在相当因果关系主要求助于社会常识和经验，并不会上升到哲学层面“坐而论道”。因果关系判断在大多数案件中并不复杂，只是少数新型疑难案件中会遇到一定的困难，此时往往要借助法律政策工具。大陆法系法理和判例抽象出一个公式：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果，为有相当因果关系。”相当因果关系主要根据普通人智识经验结合具体情势进行判断，诸多价值判断通过相当性判断巧妙“包装”来实现。然而实践中，关于社会常识和经验引入运用的过程及其考虑的因素均未有较为充分的展示和检验，理论界对此多有疏忽，导致因果关系判断神秘化、个体化。本文采取“过程—结构”分析法，结合实例，解析社会常识和经验在民事侵权因果关系判断的具体过程及其考量的主要因素、思考顺序，同时指出对社会常识和经验在民事侵权因果关系判断中的局限性及其补救，在此基础上归纳民事侵权案件中因果关系判断的逻辑和思考路径。

一、社会常识和经验在因果关系判断中的运用类型

社会常识和经验是人们在日常生活中，对经验归纳抽象后获得的关于事物属性及事物之间常态联系的一般性的认识或法则，它是人们长期生产和生活实践中形成的客观存在的不成文法则。这种认识具有规则性、发生上的盖然性、实践运用的重复性及有效性。社会常识和经验引入民事侵权因果关系的司法判断，可以增强裁判的社会认同，提高司法公信力。根据日常生活领域可将其大致将社会常识和经验分为伦理道德、风俗习惯、一般的商业交易习惯、狭义上的日常知识（具有法则性）等四个类型。上述类型在民事侵权因果关系判断中均有具体适用。

第一，日常生活中的伦理道德主要包括社会公共道德、职业道德、家庭美德。在社会价值观呈现多元化的世界，基本的伦理道德及其实践共识是底线，法律的判断必须恪守这些底线。如在司法实践中不能将老年人年老体迈的身体特质作为侵权纠纷发生的原因对待即为适例。例如：在交通事故责任纠纷案件处理中存在一定的模糊认识，有的主张被侵权人体质特殊的，应当减轻侵权人承担的损害赔偿责任，这种认识是对侵权责任法过错责任原则的错误理解，不符合侵权责任法、道路交通安全法的有关规定。” 被害人的特殊体质对因果关系的成立不生影响，加害人不得主张被害人患有严重心脏病、血友病、药物过敏、如蛋壳般的头盖骨，而不负侵权责任。惟特殊体质之人，对于此种危险，未为必要的防范，应认定为其对损害的发生与有过失。风俗习惯型

第二，风俗习惯是人们在长期共同生活、劳动、交往中形成的，被用来分配人们之间的权利义务或解决他们之间的利益归属于利益冲突，并且被社会民众内心确信，支配着人们的行为，形成一定时间和空间范围内的社会与文化认定，包括民间习俗、社会风俗等。风俗习惯甚多，浩若星海，有的成文，有的非成文。例如：农村建房上梁时在房顶放鞭以示庆祝系不少农村地区的一种习俗，该事务一般由施工方负责，是施工方的附属义务。施工工人因放鞭受伤，包工头应按照雇主责任予以相应的赔偿。有的法官认为此系施工工人个人“讨喜”行为，属无偿帮工，应由房主担责。这种认识不符合社会常识和经验。房主将鞭炮交给施工工人，允许其放鞭的行为与施工工人受伤之间没有法律上的因果关系，除非受害人能够证明该鞭炮本身存在质量问题。

第三，商业习惯在市场经济活动中发挥着重要作用。在民事侵权案件尤其是知识产权类侵权案件中，商业习惯对认定因果关系起到了相当重要的作用。例如：文化市场的经营者，作者往往通过在作品上署名，来传扬自己和自己的写作方式。消费者选购图书时，作品题材和作者是其考虑的主要因素。知名作家在作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者作出消费决定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鉴、仿冒、攀附或淡化，就可能引导消费者作出错误的消费决定，从而影响到署名人的正当权益，因此这些行为属于不正当竞争。我们可以运用商业习惯加以判断：“作为文化市场的经营者，作者往往通过在作品上署名，来传扬自己和自己的写作方式。消费者选购图书时，作品题材和作者是其考虑的主要因素”、“知名作家的署名一旦被借鉴、仿冒、攀附或淡化，就可能引导消费者作出错误的消费决定，从而影响到署名人的正当权益，因此这些行为属于不正当竞争。”其他如商标侵权、专利侵权等案件在判断因果关系时大多会综合相关交易习惯进行判断。

第四，狭义上的日常知识是除伦理道德、风俗习惯、商业习惯外的日常知识。随着科技、艺术等知识日益日常化，日常知识呈几何级增长。这些内化为人们日常话语与行动中的日常知识与科学、艺术本身具有异质的思维和及表现形式，“当一个科学事实渗入日常思想中，它是被以逐条列记的方式，即以同其自身基质相分离的方式同化到日常知识的基质中。”日常知识在判断侵权因果关系中发挥重要作用，提升了裁判说理性和社会可接受度。例如：环境污染对人体健康造成的实际损害结果，不仅包括那些症状明显并可用计量方法反映的损害结果，还包括那些症状不明显且暂时无法用计量方法反映的损害结果。光污染对人体健康可能造成的损害，目前已为公众普遍认识。夜间，人们通常习惯于在暗光环境下休息。某些公司设置的路灯，其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显。在此情况下，居民诉称涉案灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，这就是涉案灯光对居民的实际损害。居民诉称的这些实际损害，符合社会常识和经验，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，居民无需举证证明，应推定属实。

二、社会常识和经验在侵权案件中因果关系判断时的考虑因素

第一，风险的性质。日常生活中人们对正常的风险应自负责任。如某人走在路上，因突发疾病摔伤，由此而生的损害由其自负。“正常风险还是异常风险应凭一般社会观念判断，维系社会正常运转所需的、常规化的、不可避免的风险为正常风险，否则为异常风险。若是正常风险，则应否定因果关系；否则，则应肯定因果关系。”此处的社会一般观念包括上述伦理道德、风俗习惯、商业习惯和日常知识。如前述光污染案，涉案光污染超出了一般人的容忍范围，侵权之因果关系可认定。

第二，侵害人的过错。侵害人具有故意或重大过失者，若无因果关系中断之例外事实，受害人所受损害后果一般均由侵害人承担，因为故意或重大过失之侵害人对其行为造成的后果均有明确的或抽象的预见力。不仅如此，人们对故意侵害行为还要求予以一定的惩罚性、训诫性措施。侵害人具有一般过失的，应按照或参照相关职业规范等因素去衡量是否构成因果关系。

第三，风险的来源和控制能力。超出日常范围的风险由侵害人引发，且由其控制风险成本较低的，若无法定抗辩事由，侵权因果关系倾向于认定。侵权法领域中，有“风险范围说”，主要针对现代工业大生产造成的公害、产品责任进行赔偿问题。这种理论大大淡化了行为过错的作用，转而采取严格责任，在因果关系判断上，并不需要侵害人对损害后果的程度、形态进行预见。诉讼中，对相关因果关系的举证责任倒置，由侵害人就其行为与损害后果之间不存在因果关系进行举证。

第四，损害的类型。一般而言，直接损害的发生与侵害行为之间因果关系易判断，因侵害人的行为导致受害人蒙受了超出社会正常风险的不利后果，就应倾向于认定成立因果关系，其直接损害应得到赔偿。至于间接损害，多为法律、政策及日常经验法则予以综合限制。另根据损害的形态，可分为物质性损害和精神损害。精神损害的生成机理复杂，一般而言，因侵害行为导致身体损害进而形成器质性创伤的精神损害，侵害行为与该精神损害具有因果关系，而一些受害人本身具有精神病，侵害行为只是诱发精神病的一个条件，侵害行为与精神病复发或发作之间即便认定因果关系成立，在赔偿范围上也应考虑不同的原因力。法律、司法解释明确对精神损害赔偿的权益范围和赔偿限度予以限制。

第五，侵害人的经济能力。当事人的经济能力是在“责任范围意义上的因果关系”判断方面的一个不容忽视的因素。《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定精神损害的赔偿数额应考虑侵权人承担责任的经济能力。

第六，其他可能影响的因素。如当事人的特殊身份、侵害手段的特殊性、侵害行为的社会有用性等。在运用社会常识和经验判断因果关系时，对影响因果关系判断的主要因素思考具有一定的顺序。一般而言应首先考虑危险是否异常，如果为异常风险，侵害人有故意或重大过失者，原则上应就所有损害依法承担责任，侵害人具有一般过失者，应结合损害的类型对因果关系进行适当限制；“风险范围说”将现代化大生产引发的产品责任、公害等民事侵权中的因果关系判断进行举证责任倒置，课处危险制造及控制能力强者承担上述举证责任。再次靠深入考察损害的类型，一般而言，直接损害应完全赔偿，间接损害赔偿尤其是所谓的纯经济损失受限，精神损害赔偿受限。至于新型疑难复杂案件中的道德判断和舆情问题，本身具有争议性、复杂性，应结合法律政策判断予以考量。

三、社会常识和经验在因果关系判断中的局限性

第一，来源于社会常识和经验不当运用的风险。由于社会常识和经验运用相关制度缺失等因素导致社会常识和经验在民事侵权因果关系判断中的不当运用。社会常识和经验在民事侵权因果关系判断中的不当运用有三个层面，第一个层面是意识自觉阶段，没有意识到运用社会常识和经验的必要性和可行性或故意回避其适用；第二个层面是寻找法则阶段，没有找到切合本案的社会常识和经验；第三个层面是运用法则推理阶段，没能保证推理的小前提明确、满足，或因不当的连续推理导致事实认定偏误。由此导致的错误类型大致有怠于运用型、识别错误型、筛选错误型、小前提错误型和不当连续推理型等五类。

第二，来源于因果关系判断的复杂性。“相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”社会常识和经验本身充满价值判断选择，但其与公共政策、司法政策判断和权衡并非完全吻合，有的甚至出入较大。在民事侵权因果关系判断中，如下法律政策考量经常被提及：其一，诉讼“门闸”，许可某种行为无异于打开了诉讼“门闸”，由此将导致被告负担不明确的、难以承受的责任；其二，负担某项义务会阻碍还是会促进某项公共事业或公益性强的产业、行业发展。

四、解决社会常识和经验在因果关系判断中局限性的办法

第一，强化日常经验法则的程序性规制。首先，适用前提制约。正确理解和适用证明责任，明确社会常识和经验运用的限制条件。因果关系是法律事实，如果该事实被证据证实，一般无需运用社会常识和经验；如果该事实未被证据证实，但仍可能运用社会常识和经验补强证据、推定事实的，就不应该直接使用证明责任。其次，程序规则制约，规范社会常识和经验之适用程序。一是启动程序。运用某社会常识和经验对民事侵权因果关系判断的启动主体既可以是法官，也可以是当事人。社会常识和经验之运用关涉当事人利益，较佳的方式是由法官释明，由当事人提出。提出的时间为开庭前、开庭时，提出的方式是诉辩状或法庭陈述、辩论。开庭后判决前一方提出，原则上应由对方同意质辩方可启动，但如果不启动运用该方提出的社会常识和经验会导致主要事实查不清，法官可以通知双方开庭或以听证方式组织双方质辩。二是识别程序。识别主体是独任法官或合议庭。当事人可以对某社会常识和经验是否存在、具体内容等进行举证。法庭综合当事人的举证和自己的查证初步对某日常经验法则的真实性、关联性和正当性进行判断。再次是辩论程序。法院开庭时（特殊情况庭后）组织质辩活动，法庭将本案可能运用的社会常识和经验通过归纳案件争议焦点的方式，让当事人围绕某社会常识和经验存在与否、具体内容、盖然性大小、具体适用条件是否满足等进行辩论。若经当事人辩论，并无运用社会常识和经验之必要的，应及时终止之；若条件尚不满足，应组织补充举证或依职权调查证据。最后是裁判展示程序。在判决书上载明某社会常识和经验具体适用的过程，包括识别、筛选和推理等。法官应结合双方当事人的举证质证情况，如证据证明力大小、经验法则与证据结合程度、对方反驳力量，使裁判满足说理充分的要求。裁判表达过程中，往往需要通过解释的方法将社会常识和经验（生活语言）转换（语言编码、译码）为具有法律依据的表达形式（法律语言）。为确保语言转换中的意义不流失或歪曲，应尽量避免使用文学彩色较浓的、褒贬性质的、道德范畴的、日常口头的词语。对于错误运用社会常识和经验导致案件因果关系认定错误的情形，应将其作为申请再审、案件改判的正当理由（属于民诉法“主要事实缺乏证据证明”的情形）。对于运用较低盖然性的社会常识和经验补强法官心证，但未导致案件因果关系认定错误的情形，其不构成案件申请再审或发改的理由。但应该在二审判决放弃适用该经验法则，并对相关事实认定错误进行纠正。

第二，推进法律政策论证适用的公开化、规范化。运用法律政策判断会面临法官裁量权滥用的危险。规制法院、法官法律政策判断的主要措施是将其论证适用过程公开化、规范化。所谓公开化主要是要在裁判文书上将论证适用过程予以充分展示，所谓规范化就是要将其论证适用做出合符法律规定（包括原则），而非诉诸个人的正义感。如何规范化？最常见的情形是不同公共政策的冲突，需要法院、法官综合案情，做出准确的、全面的价值判断，如两儿童诉《喜羊羊与灰太狼》制片人案，法院在侵权因果关系判断方面就未成年保护司法政策与动画产业保护政策进行了反复权衡，最后倾向于对儿童进行特殊保护。一审宣判后，社会舆论对该判决毁誉参半。二审以调解结案，双方握手言和。结合实践，本文认为应从如下几个方面规范法律政策判断：（1）相关的案件事实应清楚；（2）对涉及的每一项法律政策均需要立足实际判断；（3）新型疑难案件应评估裁判的社会示范效应；（4）发挥法律解释的功能，以条文涉及的法律原则和精神为依归，善于将可能存在冲突的价值判断问题转化为技术处理。

第三，引入证伪思维，丰富因果关系的认定方法。我国台湾地区判例学说就相当因果关系认定采同一的认定公式：“无此行为，虽不必生此损害，有此行为，通常足生此损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为通常亦不生此损害者，即无因果关系。”该公式就采取了证实和证伪相互结合的方法。民事侵权因果关系判断中证伪方法更具价值，因果关系具有责任限制的功能，因果关系之否定常常为被告提供抗辩之正当事由。运用社会常识和经验判断民事侵权因果关系首先是在意识层面发现可能适用的经验法则（猜想），然后通过论证排除可能性较小的经验法则（反驳），确定最可能适用本案的经验法则（确证）。当事人参与相关举证和辩论，合议庭对其实质性协商、论证均为有力之保障。此外，法官或合议庭在必要时应对当地德高望重者等就相关经验法则适用征求意见。不仅如此，在运用社会常识和经验判断民事侵权因果关系时，应加强具体判断方法的类型化思考“如在医疗事故采用的统计的因果关系、盖然的因果关系，公害事故则多应用疫学因果关系。”  

五、结语

在民事侵权因果关系判断中，从宏观角度看，首先要运用社会常识和经验予以认定，在运用社会常识和经验予以认定存在困难的情况下，方才引入法律政策予以判断，此时日常经验法则判断占据下风或退隐起来。从微观角度看，两者重叠交叉甚多，相辅相成，交相辉映，一般而言，案件本身越复杂，因果关系的判断就越倚重法律政策判断。（新疆阿克苏地区中级人民法院 张灿供稿）